Impugnación de los pliegos: desde fuera o desde dentro
Los pliegos de la contratación pública son los documentos que recogen las cláusulas por las que se ha de regir tanto el procedimiento de adjudicación como el posterior desarrollo del contrato por parte del contratista adjudicatario del mismo.
Cuando se presenta una oferta a un procedimiento de contratación, se está aceptando el contenido de los pliegos. Así, el artículo 139.1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público establece que la presentación de la oferta "supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".
Impugnación de los pliegos desde fuera en la jurisprudencia.
Sobre esta base, ha sido constante la jurisprudencia que ha considerado que la legitimación para impugnar los pliegos de la contratación (por ejemplo, por reputar que su contenido es contrario a la Ley) sólo la tiene el licitador que se abstiene de presentar oferta y tomar parte en la licitación porque aquel que ha presentado oferta, ha aceptado tácitamente esos pliegos que son la "ley de ese contrato" y, por ello, no puede a la vez impugnarlos porque entonces estaría yendo contra sus propios actos. La doctrina de los actos propios es un principio general del Derecho que impone un deber de congruencia con la previa voluntad exteriorizada, privando de validez al comportamiento posterior en sentido contrario.
Esta jurisprudencia reputaba un comportamiento de mala fe el consistente en participar en el procedimiento para guardar silencio en caso de obtener la adjudicación e impugnar los pliegos sólo en caso de no obtenerla.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2001, recordando lo dicho por las anteriores de 18 de abril de 1986, 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 señala que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos".
Impugnación de los pliegos en el seno del procedimiento en la doctrina del TACRCE.
Pues bien, esta tradicional concepción de la legitimación para la impugnación de los pliegos restringida a su ejercicio desde fuera del concurso, no coincide con la que en la actualidad maneja el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales del Estado (TACRCE), que es el órgano administrativo encargado de resolver los recursos contra los procedimientos de contratación pública de mayor enjundia.
La doctrina administrativa del TACRCE parte de la posición inversa y únicamente reconoce la legitimación para impugnar los pliegos dentro del procedimiento, es decir, por parte de quien ha concurrido como licitador al mismo, siendo la excepción la posibilidad de impugnar los pliegos desde fuera del procedimiento y sin haber presentado oferta.
Así, en su Resolución 2/2017, el TACRCE expresa que la regla general es que sólo los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos, pues sólo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. Sin embargo, esa regla general encontraría su excepción en los casos en los que el operador económico impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad. Esta doctrina se considera coherente con el ordenamiento y la jurisprudencia comunitarios, que inspiran nuestra legislación contractual pública. En particular, la Sentencia del TJCE de 12 de febrero de 2004 (asunto C-230/02), señaló:
<<27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente (...) un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.
28. No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate.>>
En consecuencia, si la impugnación de los pliegos debe formularse ante el TACRCE debe tenerse presente que, conforme a la doctrina reiterada de este órgano administrativo, solamente están legitimados para recurrir los pliegos de una licitación quienes han adquirido la condición de licitadores por haber presentado su oferta, o bien aquellos que acreditan su interés legítimo, razonando y demostrando que, precisamente, no han adquirido tal condición a causa de los vicios de los pliegos que vienen a denunciar con su recurso, por ejemplo, porque las cláusulas que pretenden impugnar les suponen discriminación o les impiden participar.